Счет за рубежом

Законодательство Украины не ограничивает возможности своих граждан владеть и распоряжаться валютными ценностями в Украине, хотя и выдвигает определенные требования, в частности пояснения об источнике их происхождения. Что касается владения и распоряжения валютными ценностями за пределами Украины, то существует ряд требований и условий, невыполнение которых приводит к административной, а иногда и уголовной ответственности.

Так, статьей 208 Уголовного Кодекса предусмотрена ответственность за незаконное открытие и использование валютных счетов за пределами Украины.

Украинским законодательством, Декретом Кабинета Министров «О системе валютного регулирования и валютного контроля» (далее - Декрет) установлено, что лицензированию подлежат операции по размещению валютных ценностей на счетах и во вкладах за пределами Украины (пп. (д) п.4 статьи 5), а не по открытию счетов за пределами Украины. Нормы относительно лицензирования открытия счета за пределами Украины не существует.

Следовательно, для открытия счета получение лицензий не нужно. Более того, согласно тому же Декрету, физическим лицам резидентам Украины на время их пребывания за границей, разрешается открывать счета в иностранной валюте за пределами Украины на срок такого пребывания. Однако, такие счета должны быть закрыты до возвращения в Украину. Для получения возможности распоряжаться счетом после возвращения в Украину, резидент обязан получить индивидуальную лицензию НБУ, о которой речь пойдет далее.

Итак, для открытия счета за пределами Украины физическим и юридическим лицам, резидентам Украины, не нужно получать лицензию. Однако они должны в 3-хдневный срок проинформировать территориальное управление НБУ по месту своей регистрации о факте открытия счета и, до зачисления валютных ценностей, получить Лицензию на размещение валютных ценностей на счетах и во вкладах за пределами Украины (далее - Лицензия).

Порядок выдачи вешеупомянутой Лицензии регулируется Положением "О порядке выдачи индивидуальных лицензий для размещения валютных ценностей на счетах и во вкладах за пределами Украины", утвержденным Постановлением НБУ № 485 от 14 октября 2004г. (далее - Положение). Согласно Положению, к валютным ценностям относятся не только иностранная валюта 1, 2 и 3 групп Классификатора, но и банковские металлы и ценные бумаги. Под размещением валютных ценностей на счетах подразумевается как зачисление валютных ценностей на счет, так и наличие остатка валютных ценностей на счету резидента. Лицензия выдается индивидуально, с указанием имени (наименования) резидента, владельца счета, на срок не более одного календарного года. Для физических лиц существует ограничение на размещение не более 600 тис грн. в год (или эквивалента этой суммы в валюте).

Процедура лицензирования. Физические лица подают документы в территориальное управление НБУ по месту проживания (регистрации), юридические лица – в Департамент валютного контроля и лицензирования НБУ. Срок рассмотрения заявления составляет не более 25 рабочих дней, и может быть продлен на 10 дней в случае запроса дополнительных документов. При этом, НБУ имеет право отказать в выдаче лицензии или же аннулировать выданную ранее, в частности, при негативном заключении специальных органов по борьбе с организованной преступностью, при размещении валютных ценностей на счету до получения Лицензии или с нарушением условий Лицензии, а также при недостаточном обосновании потребности в размещении валютных ценностей и/или проведения операций.

Получив Лицензию, резидент обязан соблюдать условия Лицензии и требования Положения. А именно, физические лица обязаны каждые полгода (а юридические – ежемесячно) до 15 числа следующего за отчетным периодом месяца, подавать территориальному Управлению НБУ и Налоговому органу по месту регистрации отчет о движении валютных ценностей, а также расшифровку по операциям и копии банковских выписок. Нарушение условий Лицензии и/или требований Положения дает основания для аннулирования Лицензии.

Приведенный выше порядок получения и соблюдения условий Лицензии и требований Положения является обязательным для выполнения. Ответственность за соблюдение валютного законодательства несет физическое лицо, владелец Лицензии, или должностное лицо компании (в случае юридического лица), а также лица, действующие от имени компании, в том числе граждане Украины, постоянно проживающие за рубежом, иностранцы-резиденты, имеющие место проживание в Украине, и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без создания юридического лица.

За нарушение правил валютного законодательства, а именно за размещение валютных ценностей без соответствующей Лицензии НБУ применяются финансовые санкции. Умышленное игнорирование указанных правил может рассматриваться как уголовно наказуемое нарушение порядка использования валютного счета за пределами Украины и являться предметом рассмотрения и применения статьи 208 УК. Карательная мера, предусмотренная уголовным законодательством в этом случае, варьируется – от финансовой санкции в виде штрафа до лишения свободы и права занимать руководящие позиции с конфискацией оставшихся валютных ценностей.

В заключение. Украинское законодательство вышеуказанными нормами, пытается контролировать деятельность юридических и физических лиц не только в Украине, но и за рубежом, что приводит к обратному эффекту – поиску альтернативных способов открытия счетов за рубежом. Одним из них является открытие корпоративного банковского счета на имя нерезидентной, часто оффшорной, структуры, что с точки зрения украинского законодательства и при правильной организации, не является нарушением установленного законодательством Украины правопорядка.

Владение и управление нерезидентной компанией

Владельцами компании могут быть любые юридические или физические лица. Это лица, владеющие акциями, корпоративными правами, долями в уставном капитале компании, которые они могут продавать, передавать, дарить или иным образом отчуждать. Условия и порядок отчуждения корпоративных прав (акций) предусмотрен корпоративным законодательством страны регистрации и уставом компании. Для обеспечения конфиденциальности зачастую используется выпуск акций на предъявителя или «номинальное владение» акциями (корпоративными правами), а также доверительное управление и трастовое владение.

Акции на предъявителя. Законодательством некоторых стран предусмотрена возможность выпуска акций на предъявителя. В этом случае ведение реестра акционеров не является обязательным, а передача права собственности происходит исключительно при наличии соответствующих акций. Выпуск Акций на предъявителя позволяет сохранить конфиденциальным имя реального владельца. В то же время повышается риск потери права собственности, поскольку владельцем компании признается лицо, которое физически владеет акциями, а они могут быть потеряны или украдены. Во избежание различного рода недоразумений, акции на предъявителя передаются на хранение банку или же другому уполномоченному кастодиану.

Номинальное владение акциями используется в тех случаях, когда законодательством запрещено или ограничено право компании выпускать акции на предъявителя. Акции выпускаются именные, на имя номинальных владельцев. Имена номинальных владельцев, их личные данные заносятся в Реестр компаний, который, в некоторых случаях, является публично доступным. В то же время, номинальные акционеры подписывают Трастовую Декларацию, в тексте которой указывается, что акциями (корпоративными правами) они владеют в пользу реального бенефициара, и не претендуют на дивиденды или другую прибыль компании. Трастовая Декларация, по сути, является тем мостиком, который соединяет реального владельца и компанию.

Доверительное управление применяется в некоторых типах компаний, таких как фонды и трасты. Суть доверительного управления в том, что имущество, акции, корпоративные права, юридически отделяются от фактического владельца и передаются в управление другому лицу или компании. Доход от управления таким имуществом получает фактический владелец согласно предварительно заключенному соглашению.

Понятие trust – основное понятие английского права. Он строится по общему правилу, по следующей схеме: лицо, учреждающее доверительную собственность (settler of the trust), оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами (trustees) в интересах одного или нескольких лиц — бенефициантов (beneficiary of trust). Этот институт очень часто применяется в Англии, так как он может служить для различных практических целей: ох¬раны имущества недееспособных лиц, замужних женщин, ликвидации наследства; часто эту форму используют и для организации и деятельности благотворительных и иных учреждений.

Управление компанией, обычно осуществляется Советом Директоров (Board of Directors). Именно директора несуют административную (а иногда и уголовную) ответственность за деятельность компании. Директор выполняют представительскую функцию и данные о нем обычно хранятся в Реестре компаний. Директор действует исключительно в соответствии с уставом компании и решениями акционеров. Он уполномочен вести деятельность на благо компании и ее акционеров, и с этой целью может подписывать договора, протоколы, открывать банковские счета на имя компании, назначать доверенных и уполномоченных представителей и делать все, что считает необходимым.

Для обеспечения конфиденциальности используется институт номинальных директоров (third party directorship). Номинальные Директора предоставляют свои данные для официальных записей в Реестре. Управление компанией осуществляется на основании Генеральной доверенности (General Power of Attorney). Лицо, указанное в доверенности, является официальным уполномоченным представителем компании и может действовать в рамках полномочий, указанных в соответствующей доверенности. Он может иметь право заключать и подписывать договора, приобретать и отчуждать имущество компании, открывать банковские счета на имя компании и распоряжаться ими, представлять интересы в судебных и государственных органах и многое другое. Фактически именно поверенный осуществляет управление компанией.

Понятие номинальный директор, так же как и номинальный акционер, является условным, поскольку только директор, несмотря на выданные доверенности и подписанные договора, несет ответственность перед акционерами и государством за деятельность компании. И поэтому некоторые страны, в частности, те, которые предоставляют услуги резидентных директоров для определенных целей, не выдают Генеральные доверенности, а только специальные, с ограниченными полномочиями. Тем не менее, это не уменьшает популярности таких номинальных директоров, а в некоторых случаях рекомендуется вообще избегать Генеральных доверенностей.

Владение и управление – взгляд из Украины

Владение. Уставной капитал, а следовательно и акции нерезидентных компаний обычно выражены в иностранной валюте – долларах США или Евро. Владеть акциями, стоимость которых выражена в иностранной валюте означает, согласно украинскому законодательству, владеть валютными ценностями. Согласно Декрету КМУ «О системе валютного контроля» от 19.02.1993 года, резиденты Украины могут владеть валютными ценностями за рубежом, такими как акции, облигации, и другие корпоративные права, выраженные в иностранной валюте. Однако приобретение права собственности на такие валютные ценности является валютной операцией и попадает под режим лицензирования. Национальный банк выдает индивидуальные лицензии на осуществление разовой валютной операции на период, необходимый для осуществления такой операции.

Таким образом, лицензированию подлежит осуществление инвестиций за рубеж, в том числе путем приобретения ценных бумаг (акций), кроме корпоративных прав, акций, полученных физическими лицами в наследство или в качестве подарка (Ст. 5 п. 4е Декрета). Другими словами лицензию НБУ предварительно получать не нужно, если ценные бумаги (акции, корпоративные права) получены по наследству или в подарок. А значит, для владения акциями нерезидентной компании на законных основаниях необходимо получить их в подарок или по наследству. Практически процедура легализации права собственности выглядит следующим образом. Между номинальным акционером и фактическим бенефициаром заключается Договор Дарения (Deed of Gift). Договор составляется согласно английскому праву или же праву страны регистрации компании, заверяется нотариально и апостилем, и вступает в силу с момента подписания.

Не стоит забывать, что получение физическим лицом подарка или наследства в виде валютных ценностей (акций, корпоративных прав) или имущества, должно быть задекларировано и подлежит налогообложению в Украине. За несвоевременную подачу информации о валютных ценностях, ее утаивание и или перекручивание предусмотрено административное наказание в виде штрафа.

Управление нерезидентной компанией осуществляется в большинстве случаев по доверенности. Для этих целей Директор компании выдает поверенному Генеральную доверенность с весьма широкими полномочиями. Однако существуют риски, на которые стоит обращать внимание.

Во-первых, назначение поверенным бенефициара или сотрудника компании бенефициара, фактически показывает взаимосвязь локальной резидентной компании с нерезидентной. Следовательно, сделки, заключенным между связанными (аффилированными) лицами, подвержены риску признания недействительными, например, при несоблюдении обычных рыночных цен.

Во-вторых, существует риск признания такого поверенного постоянным представительством нерезидента, что влечет за собой налоговые обязательства, как для поверенного, так и для нерезидентной компании. Согласно Налоговому Кодексу Украины термин «постоянное представительство» включает резидентов (физических и юридических лиц), которые уполномочены действовать от имени нерезидента, в результате чего у нерезидентов возникают права и обязательства (в частности, которые могут заключать договора, контракты от имени такого нерезидента). Такие физические и юридические лица должны на основании доверенности или договора с нерезидентом стать на налоговый учет как постоянное представительство нерезидента в течение 10 календарных дней с момента заключения договора (выдачи доверенности). В этом случае важно учитывать наличие соглашений об избежание двойного налогообложения, а именно определения «постоянного представительства» в каждом конкретном случае. Напомним, что нормы международных договоров превалируют над нормами внутренних законодательных актов.